CESSIONE INTEGRALE DI QUOTE DI SOCIETÀ IN PERDITA (PATRIMONIO NETTO NEGATIVO) E RESPONSABILITÀ DEL MANAGEMENT USCENTE

OGGETTO DELL’INDAGINE

Indagheremo la cessione a titolo onerose delle quote di una società con patrimonio in perdita di fatto ma capitale ancora formalmente in bonis, ossia quando ci si trova in un momento precedente alla riduzione obbligatoria del capitale e si è contemporaneamente oggetto di proposta di acquisizione.

Analizzeremo inoltre le implicazioni che l’operazione comporta sull’eventuale responsabilità del management uscente in relazione a tale precaria situazione finanziaria.

ATTO DI CESSIONE: COSA SI CEDE

Acquistare una società in perdita non è vietato.

Tante possono essere le ragioni di tale operazione: quella più comune è acquisire a prezzi convenienti un asset esistente in società che non è stato portato alla sua redditività massima. Spesso però viene fatto anche per approfittare di un momento finanziariamente propizio (per i cessionari) in una società dai fondamentali ancora buoni per un ritorno dall’investimento nel medio o lungo termine.

La cessione delle quote a titolo oneroso implica sempre il pagamento di un corrispettivo, pena la nullità dell’atto di vendita per insussistenza di un elemento essenziale del contratto. Pertanto, l’atto di cessione deve prevedere un prezzo di cessione, che nel caso specifico della Società può anche essere determinato in una somma congrua allo stato di fatto (cioè minima).

Se teniamo inoltre in considerazione che con la cessione delle quote si vende un contratto (diritti ed obbligazioni, quindi debiti) governante la conduzione di una attività (quindi un’azienda), la valutazione del prezzo prende delle sfumature più complesse (mi riferisco nello specifico all’assunzione dei debiti da parte dei cessionari).

Con il trasferimento delle quote viene quindi trasferito l’intero contratto di società.

In altri termini, i soci vendono (attraverso le quote) l’intero patrimonio e l’intero regolamento: due elementi distinti.

LA DISCRASIA TRA PATRIMONIO EFFETTIVO E CAPITALE

In altri termini, le quote delle società di capitali costituiscono beni di secondo grado, in quanto non del tutto distinti e separati da quelli compresi nel patrimonio sociale.

Considerando le partecipazioni rappresentative di posizioni giuridiche spettanti ai soci in ordine alla gestione e all’utilizzazione dei beni sociali funzionalmente destinati all’esercizio dell’attività sociale, i beni sociali compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all’oggetto del contratto di cessione delle azioni o delle quote di una società di capitali.

Di conseguenza, la differenza tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società, e quindi — dichiara la Suprema Corte nella sentenza 22790/2019 — sul valore delle quote, può integrare la mancanza di qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile la risoluzione del contratto ex art. 1497 del Codice o, qualora i beni siano assolutamente privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell’acquirente, ovvero «radicalmente diversi da quelli pattuiti», l’ordinaria azione di risoluzione ex art. 1453 del Codice Civile.

Le posizioni espresse dalla S.C. nella sentenza ora citata sono state anticipate anche da parte della giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Lucca, 10 luglio 2015 e App. Cagliari, 26 settembre 2016,(in Riv. giur. Sarda, 2018, 175 ss., con nota di Innocenti, “Riflessioni sull’oggetto della vendita di partecipazioni sociali”, su cui v. i rilievi critici di Speranzin, “Compravendita «non convenzionalmente garantita» di partecipazioni sociali di controllo”, in Giurisprudenza Commerciale, 2019, I, 468).

LA CORRETTA VALUTAZIONE DELLA CONSISTENZA PATRIMONIALE DELLA SOCIETÀ E LE SUE IMPLICAZIONI NELLA RESPONSABILITÀ DEI VENDITORI: UNA VISIONE STRATEGICA

Estremamente importante è considerare prima della determinazione del prezzo l’effettiva consistenza patrimoniale della Società.

Ciò significa in primo luogo portare la situazione contabile in linea con i valori reali della Società.

Ci riferiamo alla valutazione del patrimonio netto, che nella situazione che stiamo discutendo apparirà diverso da quanto contabilizzato, perché negativo (e quindi inferiore al limite legale).

Una soluzione al problema è quella di:

1. svalutare l’avviamento portandolo al valore reale;
2. accertare che le perdite riducono il capitale al di sotto del minimo legale;
3. far convocare dagli amministratori l’assemblea per la riduzione del capitale (articoli 2447 e 2482 ter c.c.);
4. usufruire della norma contenuta nel Decreto Milleproroghe (Il Decreto-legge 29 dicembre 2022, n. 198) che ha esteso la disciplina della sospensione degli obblighi di riduzione del capitale, ricapitalizzazione e scioglimento della società per perdite significative, alle “perdite emerse nel corso dell’esercizio 2022”;
5. dichiarare in nota integrativa che le perdite vengono posticipate al quinto esercizio successivo il momento entro il quale dovranno essere adottate le misure di riduzione del capitale e ricapitalizzazione, nonché del momento a partire dal quale opererà nuovamente la causa di scioglimento della società (articolo 6, commi 2 e 3 del Decreto Liquidità);
6. approvare il bilancio rispondente alla reale valutazione della Società;
7. concludere l’atto di cessione ad un prezzo congruo stabilito con gli acquirenti.

Tale soluzione porrebbe i cedenti al riparo da eventuali richieste di risoluzione del contratto di cessione per non rispondenza della situazione patrimoniale ai valori di bilancio e in parallelo risolverebbe eventuali problematiche collegate all’obbligo di ricapitalizzazione.

LA “LIBERAZIONE” DEGLI AMMINISTRATORI

La soluzione però non è foriera di rischi per gli amministratori, i quali nella loro opera di corretta e prudente gestione avrebbero dovuto prendere atto della situazione di crisi e avrebbero dovuto attivare le procedure di legge per la composizione della crisi o per lo scioglimento con liquidazione volontaria.

La soluzione inoltre non pone gli amministratori al riparo da eventuali richieste di risarcimento per responsabilità nell’amministrazione.

Gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri relativi all’amministrazione imposti dalla legge e dall’atto costitutivo. Anche se manca un richiamo espresso al dovere di diligenza professionale nello svolgimento del loro incarico, esso rimane il parametro generale di valutazione del corretto adempimento delle obbligazioni, in applicazione delle regole generali in materia contrattuale.

Si deve pertanto avere riguardo alla più elevata diligenza che si può richiedere a un accorto gestore di patrimonio altrui (art. 1176 c. 2 c.c.), qual è quello appartenente alla società amministrata (Trib. S.M. Capua Vetere 15 novembre 2004, Trib. Pinerolo 2 novembre 2004).

La responsabilità degli amministratori è di natura contrattuale, ha una finalità risarcitoria (Trib. Roma 24 agosto 2016 n. 16049) e può essere fatta valere promuovendo un’azione giudiziale oppure (se nell’atto costitutivo sono inserite apposite clausole) in via arbitrale.

Gli amministratori rispondono anche nei confronti del singolo socio e del terzo per i danni che sono stati direttamente causati da loro atti dolosi o colposi.

Dal 16 marzo 2019 gli amministratori rispondono anche verso i creditori sociali per inosservanza degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Nell’azione di responsabilità dei terzi, gli amministratori sono chiamati a risarcire un danno qualora questo sia stato cagionato dolosamente o colposamente ai terzi che hanno subito il danno.

Ad esempio, possono agire i terzi che sono stati indotti a contrattare con la società se gli amministratori hanno occultato consapevolmente la situazione di difficoltà economica della stessa (Trib. Milano 8 febbraio 2016 n. 1712) e l’azione si prescrive in 5 anni da quando è avvenuto l’evento dannoso, con sospensione della prescrizione fintanto che l’organo amministrativo incriminato rimane in carica.

Rimane pertanto di primaria importanza dare all’esterno una corretta situazione finanziaria della Società, nel più breve tempo possibile.

Da ultimo, potrebbe essere possibile escludere l’azione di responsabilità da parte della società o dei nuovi soci qualora si producesse una transazione e rinuncia all’azione (art. 2476 c. 5 del Codice). Tale transazione ovviamente opera solo per la società e non per i terzi.

Al fine di arrivare ad una transazione valida, dovranno ricorrere contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. la decisione è presa da una maggioranza dei soci che rappresenta almeno i 2/3 del capitale sociale;
2. non hanno espresso un voto negativo tanti soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale stesso.

In ogni caso, nella prassi del mercato legale M&A si inseriscono spesso delle clausole di liberazione integrale da qualsiasi responsabilità degli amministratori che fuoriescono a seguito della cessione (soprattutto nel caso di amministratori-soci). L’estensione e la forma di tali clausole deve essere ponderata con attenzione in base all’entità e alle caratteristiche della società, del suo stato e della natura dell’attività svolta dalla società target.